L.C.P. Ana M. Cortés Ortiz
Socio de Seguridad Social en AMCO Compliance - a_cortes@consultora-aco.com
El termino Capital Constitutivo sin duda es un término que entre los patrones cobra una gran relevancia e incluso cierto temor, ningún patrón quiere encontrarse en el supuesto de ser notificado por este concepto porque entre otras cosas se sabe que puede llegar a ser muy oneroso y que tiene carácter de definitivo, una práctica muy común e incluso una sugerencia muy generalizada entre los asesores y despachos es, nunca hacer modificaciones de salario a trabajadores con incapacidades.
Pero ¿Qué es un Capital Constitutivo? El capital constitutivo es la cantidad de dinero que el Instituto Mexicano del Seguro Social debe cobrar a un patrón, necesaria para garantizar el pago y cubrir el costo de las prestaciones a que tiene derecho un trabajador y/o a sus beneficiarios por incumplimiento de obligaciones patronales.
Fundamento Legal para la aplicación de capitales constitutivos
De acuerdo con lo señalado en los artículos mencionados los capitales constitutivos tiene su origen en el incumplimiento del patrón de inscribir a sus trabajadores o reportar sus salarios reales, el Instituto otorgará las prestaciones en dinero y en especie tratándose de riesgos de trabajo y de enfermedades y maternidad, mientras que para los seguros de invalidez y vida, cesantía en edad avanzada y vejez únicamente aplican las prestaciones en dinero a que tiene derecho el trabajador o sus beneficiarios.
Los casos en los cuales se considera la aplicación de un capital son las siguientes:
- Por la omisión de la inscripción del asegurado ante el Instituto por el patrón obligado.
- Por el registro de salario inferior al real.
- Por el otorgamiento de las prestaciones en especie a un beneficiario legal del trabajador no inscrito.
- Por la presentación de avisos afiliatorios después de ocurrido un riesgo de trabajo aun dentro de los plazos que establece la Ley del Seguro Social.
- Por la presentación de avisos afiliatorios en forma extemporánea en casos de enfermedad o maternidad, es decir no aplicarán cuando se hayan presentado dentro de los plazos señalados según el tipo de salario del que se trate.
En el seguro de riesgos de trabajo se determina según la procedencia en la aplicación del capital constitutivo, cuando la fecha y la hora del siniestro ocurra antes de la presentación del aviso afiliatorio aun y cuando se haga dentro de los plazos establecidos según el tipo de salario de que se trate, fijo, variable o mixto.
En los casos de recaída por riesgo de trabajo, se considera capital constitutivo cuando el aviso es presentado en fecha posterior a la valoración médica.
En el seguro de enfermedades y maternidad, invalidez y vida y retiro, se determina la procedencia en la aplicación del capital constitutivo, cuando la fecha del siniestro ocurra antes de la fecha de presentación extemporánea del aviso afiliatorio.
Es importante tomar en cuenta que cuando se refiere a fecha y hora los minutos y segundos cuentan pues así sean segundos de diferencia entre el momento de la atención médica y el momento del envío del aviso afiliatorio para el instituto se configura el presupuesto de “aviso presentado con posterioridad”.
Prestaciones que integran un capital constitutivo
Los capitales constitutivos se integran con alguna(s) de las siguientes prestaciones:
- Asistencia médica;
- Hospitalización;
- Medicamentos y material de curación;
- Servicios auxiliares de diagnóstico y de tratamiento;
- Intervenciones quirúrgicas;
- Aparatos de prótesis y ortopedia;
- Gastos de traslado del trabajador accidentado y pago de viáticos en su caso;
- Subsidios;
- En su caso, gastos de funeral;
- Indemnizaciones globales en sustitución de la pensión
- Valor actual de la pensión.
- El cinco por ciento del importe de los conceptos que lo integren, por gastos de administración.
El cinco por ciento a que se refiere el último punto se calcula sobre el total de todos los conceptos que sean considerados en la liquidación y calculo un ejemplo de ello es el siguiente:
En el caso de la prestación médicas estas se calcularán según los costos unitarios de atención médica vigentes, mismos que son actualizados y publicados en el DOF cada año.
En el caso de los salarios inferiores a los reales únicamente se paga por el diferencial entre ambos salarios, un ejemplo de este supuesto es el siguiente:
Como puede observarse los supuestos en los que aplica un capital constitutivo no únicamente son por la no inscripción de sus trabajadores sino también por la presentación de salarios diferentes a los reales, entonces ¿Qué sucede cuando el trabajador se encuentra incapacitado y el patrón en cumplimiento a sus obligaciones debe presentar la modificación de salario y ésta representa una disminución o un aumento con relación al salario anterior con el que el trabajador percibió el subsidio por parte del instituto?
No existe una disposición en la Ley ni en el reglamento que exima al patrón de esa obligación sin embargo, el Instituto puede emitir un capital constitutivo cuando el salario con el cual otorgo prestaciones fue superior o menor al real, tal como se dispone en los artículos 50 y 54 de Ley, el primero habla sobre la solicitud del patrón de rectificar un salario inferior a uno superior y el segundo considera el supuesto de que el instituto compruebe que el salario manifestado era inferior al real, en el entendido las prestaciones sean cubiertas con el salario equivocado y en estos casos el patrón cubrirá la diferencia entre ambos salarios.
Según el procedimiento para la promoción de capitales constitutivos de la dirección e incorporación y recaudación en relación con los artículos 77, 79 y 88 de la Ley las leyendas que se reportan en capitales constitutivos para el pago de subsidios y gastos de funeral aplican en los siguientes casos:
Medidas preventivas para evitar los capitales constitutivos
- La preafiliación de los trabajadores, tratándose de trabajadores de nuevo ingreso dar de alta a los trabajadores un día antes de que inicien sus labores con fecha posterior cubre al trabajador de un eventual riesgo en el trayecto de su casa al centro de trabajo, como ya se mencionó los minutos y segundos son importantes.
- Presentar las modificaciones de salario dentro de los plazos establecidos y evitar en cualquier caso la presentación extemporánea.
- En cuanto a las modificaciones de salario del personal incapacitado sin importar el tipo de salario, como ya se comentó la ley no hace distinción y es obligación del patrón presentar las modificaciones de salario, sin embargo es importante considerar que la presentación puede traer como consecuencia capital constitutivo por lo que hay que evaluar cada caso en particular según el seguro de cada incapacidad y la consecuencia que pudiera traer la modificación e incluso los plazos para calificación de un riesgo de trabajo.
Medios de Defensa
En caso de no estar de acuerdo con la emisión de un capital constitutivo el patrón tiene derecho a interponer alguno de los siguientes medios de defensa:
El recurso de inconformidad, cuyo plazo de la interposición es de 15 días hábiles siguientes a la fecha en que haya surtido efectos la notificación de este acto, ante el Consejo Consultivo de la Delegación Regional correspondiente de conformidad con los artículos 294 de la Ley del Seguro Social y el artículo 6 del Reglamento de Inconformidad.
Juicio Contencioso administrativo federal, en la vía sumario por escrito, ante el salario regional competente del Tribunal Federal de Justicia Administrativa o a través del sistema de justicia en línea, cuyo plazo de interposición para cualquiera de ellos, es dentro de los 30 días hábiles siguientes a aquel en que haya surtido efectos la notificación la cédula de liquidación, lo anterior con fundamento en el artículo 58-2 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, en relación con el artículo 3 de la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Administrativa y 295 de la Ley del Seguro Social.
En el caso de la aclaración administrativa esta no aplica como medio de defensa ya únicamente podrá referirse a errores de transcripción, errores aritméticos, avisos afiliatorios presentados por el patrón y duplicidad de emisión según el artículo 151 del reglamento, dentro del plazo de 5 días hábiles siguientes a fecha en que surta efectos la notificación en la oficina de cobranza.
Por último, es importante destacar que como contribuyentes los patrones tienen como aliado a la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente la cual cuenta con criterios sustantivos que son aquellos que derivan de las recomendaciones, respuestas a las consultas especializadas o de algún otro acto que lleven a cabo las diversas unidades administrativas de la Procuraduría, en relación con el tema la PRODECOM emitió el criterio: 1/2014/CTN/CS-SPDC (Aprobado 1ra. Sesión Ordinaria 24/01/2014) CAPITALES CONSTITUTIVOS. PARA SU PROCEDENCIA DEBE COMPROBARSE LA EXISTENCIA DE UN DAÑO O PERJUICIO PATRIMONIAL AL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL (IMSS).
Conclusión
Sin duda las medidas preventivas pueden disminuir la probabilidad de ser sujeto del pago de un capital constitutivo, al igual que una capacitación constante y efectiva del personal que administra la seguridad social en los centros de trabajo, así como la asesoría correcta de un especialista en la materia, si bien es cierto que en algunos casos hay situaciones que salen por completo del control de los patrones, en la medida que se tengan los controles y políticas necesarias es posible reducir al mínimo caer en estos supuestos.
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